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PODE O PODER PÚBLICO ADQUIRIR BENS E SERVIÇOS SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO?

August 3, 2017

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PODE O PODER PÚBLICO ADQUIRIR BENS E SERVIÇOS SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO?

Enquanto as pessoas jurídicas de direito privado desfrutam de ampla liberdade na contratação de obras e serviços, a Administração Pública, para realizar suas obras, serviços e compras, bem como alienações, concessões e permissões, deve, obrigatoriamente, seguir um procedimento determinado e balizado na conformidade de princípios e normas ditados pela Constituição Federal.

Tal obrigatoriedade decorre de preceito constitucional inserto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federa o dispositivo que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (CUSTÓDIO: 1999, p.53).

Ainda, conforme o dispositivo constitucional, é competência privativa da União legislar sobre “normas de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no seu artigo 37, inciso XXI, e, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, parágrafo 1º, inciso III” (CUSTÓDIO:1999, p.34.)

Para regulamentar estes dois dispositivos constitucionais, foi promulgada a Lei Federal nº 8.666/93, que traça as diretrizes gerais sobre licitação e contratos na Administração Pública.

A licitação é o instrumento de que dispõe o Poder Público para analisar e avaliar comparativamente as ofertas dos licitantes, com a finalidade de julgá-las e decidir qual será a mais vantajosa ao interesse público, dentre as apresentadas, desde que atendidas todas as exigências do edital ou convite.

Assim, qualquer contrato que seja efetivado pela Administração Pública, em todos os seus níveis, deve, via de regra, ser precedido de um procedimento licitatório, com o objetivo de ser escolhida a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços ou mercadorias aos órgãos estatais, assegurando, assim, sua licitude (MORAIS, p.199). A licitação representa, portanto, a oportunidade de atendimento ao interesse público, pelos particulares, numa situação de igualdade.

Segundo CRETELLA JUNIOR (1995, p.52), licitação é o procedimento preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que deu ampla publicidade.

Para BLANCHET (1995, p.11), licitação é o meio pelo qual a Administração Pública deve atender as necessidades da comunidade, e, sendo tal, deve ser um processo eficaz.

Não há dúvidas, de acordo com o preceituado na Carta Magna e na Lei nº 8.666/93 - mais conhecida como estatuto das licitações e contratos - de que o procedimento de licitação é obrigatório e não facultativo para a Administração Pública. É um ato vinculado e não discricionário, isto quer dizer que não se pode deixar ao arbítrio da autoridade decidir quando deve ou não licitar suas necessidades. Sua conduta deve estar limitada e moderada pela lei de maneira categórica.

O dever de licitar, antes de ser uma obrigação decorrente especificamente do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, advém dos princípios constitucionais que compões o regime jurídico maior da Administração Pública. Tal obrigatoriedade é presumida a partir do caput do precitado artigo em razão de que, se a Administração em todos os seus atos e procedimentos deve-se orientar de forma a respeitar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da isonomia, entre outros subprincípios destes derivados, não poderá atuar em desconformidade com eles quando se depara com necessidades, tais como prestações de serviços ou realizações de obras públicas, locações, alienações e compra de bens. Assim, ao procurar satisfazer suas exigências da forma mais adequada, a Administração não poderia contratar particulares sem um procedimento seletivo que precedesse à celebração do contrato, pelo fato de, presume-se, deixar de obter a proposta mais conveniente, tanto em nível qualitativo como em nível econômico para, em contrário, prejudicar o patrimônio público por meio de favoritismo, sem oferecer oportunidades para todos os particulares em condições de realizar negócios com as entidades governamentais.

Seria correta afirmar, então, no que concerne ao procedimento licitatório, que a regra consiste na obrigatoriedade de realização do certame, mas não em caráter absoluto. Ocorrem circunstâncias em que o emprego de uma norma, por mais que represente a plena observância de um determinado princípio, não atende da melhor maneira possível aos objetivos primordiais da Administração Pública. Isso porque, acima da adoção de um dado procedimento, está o interesse público, para o qual se volta todo o ordenamento. Explicando melhor: se a lei prescreve determinada conduta a ser seguida e, em certas situações, tal conduta representa um obstáculo à mais adequada forma de buscar a satisfação do interesse público, ela deve conter hipóteses excepcionais, admitindo outros meios de atuação estatal.

Desta forma, existem as exceções, dispostas na lei de licitações e contratos administrativos, em três momentos: no artigo 17, quando se refere às licitações dispensadas, no artigo 24, no tocante às dispensas de licitação e no artigo 25, quando elenca as hipóteses de inexigibilidade.

Para que a contratação direta seja justificada, portanto, é obrigatória a ocorrência de uma das hipóteses elencadas nos artigos 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, e todas as suas atualizações. Ainda assim, tais hipóteses constituem-se em uma faculdade da legislação pertinente e não uma obrigatoriedade.

Tanto o próprio dispositivo constitucional como o estatuto das licitações, admitem a possibilidade da existência de exceções à regra de licitar ao efetuar a ressalva dos casos especificados nas legislações, autorizando, assim, a administração pública contratar, diretamente com terceiros, sem a realização do procedimento licitatório.

            Tais ressalvas, elencadas nos artigos 17, 24 e 25 da lei nº 8.666/93, referem-se, respectivamente, às hipóteses de licitações dispensadas, e dispensa e inexigibilidade de licitações.

            A contratação direta sem o prévio procedimento licitatório é matéria de muita polêmica visto que o próprio estatuto que disciplina o tema é bastante complexo; assim, não são poucos os problemas enfrentados pelos aplicadores da lei, haja vista ser o próprio executor da lei, ou seja, o agente da Administração competente para aplicá-la, o primeiro intérprete de tais normas.

            A falta de conhecimento mais aprofundado sobre o assunto e o não treinamento de servidores que atuam diretamente com o tema, conduzem, muitas vezes, o agente público a uma má utilização da norma legal. O uso das hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, é, quase sempre, inadequado. De um lado, os que como a imprensa veem na contratação direta sempre uma irregularidade. Esses deixam de otimizar as potencialidades da Lei. Noutro grupo, os que por desatenção, entusiasmo ou incompetência querem fazer tudo sem licitação e deixam de perceber os requisitos da Lei, em cada caso, para a contratação direta.[1]

            A própria legislação brasileira tendencia a abrir o leque das hipóteses de contratação direta. O Código de Contabilidade Pública de 1992, previa apenas quatro hipóteses, o Decreto-Lei 200/67 nove, o Decreto 73.140/73, diminui o número para oito, o Decreto-Lei 2.300/86 aumenta as hipóteses para 15 e a Lei 8.666/93 (MOTTA: 1995, P.125), novamente, aumenta para 20 as hipóteses de dispensa. Em 1998, mais uma vez a Lei 8.666/93 foi alterada pela Lei nº 9.648. O legislador, achando que as hipóteses de contratação não eram suficientes, acrescentou mais 04 situações ao artigo 24 (dispensa). De 1998 ate hoje, foram acrescentados dez incisos e, hoje, temos, no total, 34 hipóteses, essas taxativas, em que a Administração Pública pode contratar diretamente seus fornecedores ou prestadores de serviços, e 3 hipóteses, exemplificativas, para o caso de inexigibilidade.

            A ausência de discussão sobre essas hipóteses e a falta de eficaz compromisso com o interesse público têm levado a sérias deformações desses institutos,... (FERNANDES: 1999). O que se verifica com o aumento cada vez maior do número de hipóteses, é também, um aumento no número de licitações dispensadas ou inexigíveis. Isso tem preocupado os órgãos de Controle Interno que, a esse respeito recomenda que a não-realização do procedimento licitatório seja sempre uma exceção, e que a dispensa e a inexibilidade seja adotada com mais cautela e parcimônia pela Administração Pública.

            Os aplicadores da Lei questionam que o estatuto normatizador das transações públicas possui muitas falhas, não sendo claro em alguns pontos. Não obstante as imperfeições existentes no estatuto das licitações, não se justifica um índice tão elevado na ausência do procedimento licitatório.

            Em resumo, podemos concluir que:

1.  embora a Administração Pública possa se utilizar do instituo da compra direta sem o devido procedimento licitatório para a realização de obras e aquisição de bens e serviços, esse tema constitui, inquestionavelmente, um dos pontos mais polêmicos do Direito Administrativo;

2. A licitação, para a maioria dos estudiosos do tema, é o melhor meio de obter uma maior transparência na contratação de bens e serviços na Administração Pública, por isso, as licitações dispensadas ou inexigíveis têm-se constituído sempre em questão controversa entre os legisladores, doutrinadores ou administradores públicos.

 

 

 

[1] Entrevista do Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes concedida ao periódico Informativo de Licitações e Contratos: ICL nº 69 - Junho/1997.

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